«Nula» suena a rebaja: la intuición dice que alguien dejará la cláusula en el punto razonable. El Derecho europeo resolvió lo contrario, y a propósito.
Respuesta rápida
Una cláusula declarada abusiva no se corrige ni se rebaja: se tiene por no puesta y el contrato sigue obligando a las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin ella. Nadie la sustituye por una versión más suave. Del estudio de la cláusula de vencimiento anticipado nos encargamos nosotros.
Qué significa que una cláusula sea nula de pleno derecho
El mecanismo cabe en una frase del artículo 6.1 de la Directiva 93/13: las cláusulas abusivas «no vincularán al consumidor» y el contrato seguirá «siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas». Dos piezas, sin escalón intermedio. El artículo 83 del texto refundido de la ley general de consumidores —titulado hoy «Nulidad de las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato»— lo dice en Derecho español: son «nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas». Es la invalidez más intensa que maneja la ley.
Que el contrato siga en pie es lo corriente. Si cae un suelo que impedía al interés variable bajar de un mínimo —la cláusula suelo—, unos gastos o una comisión, el préstamo continúa con su interés y su plazo, y nada ocupa el sitio vacante. Más raro es que retirarla deje el contrato sin objeto principal reconocible. Distinto es el caso de la usura, donde lo nulo es el contrato entero.
Por qué el juez no puede moderar la cláusula
Lo que se discutía era si el juez podía integrar el contrato —rellenar con otra regla el hueco de la cláusula anulada— y dejarla en un nivel aceptable. Respondió el Tribunal de Justicia de la UE en el asunto C-618/10 (Sala Primera), a instancia de la Audiencia Provincial de Barcelona y sobre una cláusula de intereses de demora. Traducido: no cabe salvar una cláusula abusiva reescribiéndole el contenido.
«El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 […] se opone a una normativa […] como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 […] que atribuye al juez nacional […] la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.»
— STJUE C-618/10, caso Banco Español de Crédito, 14 de junio de 2012
El porqué está en el apartado 69. Si el juez pudiera modificar el contenido, se perdería el efecto disuasorio —el desincentivo de saber que esas cláusulas no se aplicarán—, porque los profesionales «seguirían estando tentados de utilizar esas cláusulas» confiando en que el contrato acabaría integrado. Eso impide que redactarlas salga a cuenta.
Tampoco es una regla bancaria: en un arrendamiento de vivienda con cláusula penal —penalización fijada por anticipado para quien incumple—, la Directiva obliga a «excluir pura y simplemente la aplicación» de la cláusula en vez de moderar la pena (C-488/11, caso Asbeek Brusse, Sala Primera, 30 de mayo de 2013). La misma regla decide qué queda cuando cae el interés de demora.
2014: España tuvo que reescribir el artículo 83
Hasta entonces, el artículo decía lo contrario. Su título original, en el texto refundido de 2007, era «Nulidad de las cláusulas abusivas e integración del contrato», y su apartado 2 ordenaba al juez integrar el contrato, con facultades moderadoras, conforme al artículo 1258 del Código Civil y a la buena fe objetiva.
La corrección llegó con la Ley 3/2014, de 27 de marzo, en vigor el 29 de marzo de 2014, que según su preámbulo da cumplimiento a la sentencia de 14 de junio de 2012: su artículo único, apartado 27, sustituyó el artículo 83 y le cambió el nombre, de «e integración del contrato» a «y subsistencia del contrato».
«El Tribunal entiende que España no ha adaptado correctamente su Derecho interno al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE.»
— Ley 3/2014, de 27 de marzo, preámbulo
La redacción vigente no se detuvo ahí: desde el 16 de junio de 2019 el artículo 83 tiene un segundo párrafo —disposición final 8.ª de la Ley 5/2019— que declara nulas de pleno derecho las condiciones incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores.
La misma lógica llegó después al tiempo: el artículo 6.1 tampoco admite recortar desde una fecha los efectos restitutorios, y eso lo resolvió el caso Gutiérrez Naranjo (C-154/15 y acumulados, Gran Sala, 21 de diciembre de 2016). Cuánto se devuelve y desde cuándo corre el plazo van aparte, con su propio recorrido.
La única excepción: sustituir por una norma supletoria
Hay un supuesto, estrecho, en que el hueco sí se rellena: cuando un contrato «no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva», cabe sustituirla por una disposición supletoria del Derecho nacional —la regla que la ley aplica a falta de pacto— (C-26/13, caso Kásler, Sala Cuarta, 30 de abril de 2014, punto 3 del fallo). Cuatro condiciones, y contarlo sin alguna lo convierte en otra cosa.
- Que el contrato no pueda subsistir sin la cláusula. No basta con que quede desequilibrado o menos ventajoso para la entidad: si aguanta sin ella, la cláusula desaparece y nada ocupa su sitio.
- Que anular el contrato entero perjudicase especialmente al consumidor. La anulación haría «inmediatamente exigible el pago del importe del préstamo pendiente de devolución», en cuantía que puede exceder de su capacidad económica. Esas consecuencias se valoran al momento del litigio (C-260/18, caso Dziubak, Sala Tercera, 3 de octubre de 2019); el carácter abusivo, en cambio, al momento de celebrarse el contrato (artículo 4.1 de la Directiva). Dos fechas que no se mezclan.
- Que exista una norma supletoria de verdad. La equidad y los usos no son disposiciones supletorias y no llenan el hueco. Es lo que hacía el antiguo apartado 2 del artículo 83 al remitir al artículo 1258 del Código Civil, y por eso cayó.
- Que se respete la voluntad del consumidor. Si suprimirla llevaría a anular el contrato y el juez aprecia que eso le perjudica, la cláusula abusiva no puede mantenerse sin que el consumidor lo haya consentido.
Y si un contrato determinado puede subsistir sin su cláusula es cuestión de Derecho interno y del caso. Eso no se anticipa en abstracto.
De la regla general a una cláusula concreta
La regla general no resuelve un expediente: lo resuelve la lectura de la cláusula tal y como quedó redactada y del contrato que la contiene. Nuestro criterio de estudio parte de ahí, no de la doctrina: qué dice literalmente, si fue predispuesta, qué queda del contrato al retirarla y qué importes se aplicaron por su causa.
Pedir la documentación a la entidad y sostener la reclamación es trabajo nuestro, con abogado colegiado, mandato y hoja de encargo firmados: de esos trámites nos encargamos nosotros de principio a fin. El estudio no se cobra —ni provisión de fondos ni cuota de apertura: 0 € por adelantado— y nuestros honorarios se devengan únicamente si la reclamación llega a buen término. Cuando la lectura concluye que no hay cláusula que atacar, se comunica tal cual. Y si hay algo en juego, su medida depende del caso.
Nota orientativa: La reclamación depende del contexto de la cláusula y de la ejecución en curso.