«Lo firmé, y estaba todo escrito.» La objeción es cierta y no cierra el asunto: que una cláusula se pudiera leer es el primer examen de la ley, no el único.
¿Qué es el control de transparencia? Respuesta rápida
Es el examen de si una cláusula no negociada se podía entender, y no solo leer. Se suma al control de incorporación y alcanza a las cláusulas que definen el objeto principal del contrato —lo que se paga y cómo—, que por eso dejan de estar a salvo del juicio de abusividad. Con ese estándar se mide una cláusula suelo.
Dos controles distintos: incorporación y transparencia material
La STS 241/2013, Sala Primera (Pleno), 9 de mayo de 2013, sometió las condiciones generales —las cláusulas que la entidad redacta de antemano, iguales para todos— a un «doble control de inclusión y transparencia». El de inclusión decide si la cláusula llegó a formar parte del contrato, y lo mide el artículo 7 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación: no quedan incorporadas las que el adherente —quien firma lo redactado por otro— no tuvo «oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato», ni las «ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles».
El segundo, el de transparencia material, es el salto: cumplir los requisitos formales no salva a la cláusula si no se entendía qué implicaba.
«[…] es insuficiente para eludir el control de abusividad […] aunque describa […] el objeto principal del contrato, si no es transparente, porque la transparencia […] incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato.»
— STS 241/2013, Sala Primera (Pleno), 9 de mayo de 2013
No mide si quien firmó se equivocó: es un parámetro abstracto de validez, ajeno al «error vicio» del Código Civil.
Carga económica y carga jurídica: qué había que poder entender
El artículo 4.2 de la Directiva 93/13 deja el objeto principal fuera del juicio de abusividad con una condición: «siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Leído al revés, como lo leyó el Supremo, somete a control esa misma cláusula cuando no es transparente. No es control de precio, sino de claridad; y no resuelve nada por sí solo: abre el examen de abusividad, y si la cláusula cae, el juez no la reescribe.
¿Entender qué? Dos cargas, dice la sentencia: la económica, el sacrificio patrimonial real que supone el contrato a cambio de lo que se obtiene, y la jurídica, la posición en que deja a cada parte y cómo reparte los riesgos. Puede ser nítida en la primera y opaca en la segunda.
El estándar europeo rompió la idea de que una cláusula se entiende por poder leerse.
«[…] no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente […], sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo […] de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.»
— STJUE C-26/13, caso Kásler, 30 de abril de 2014
Andriciuc (STJUE C-186/16, 20 de septiembre de 2017) sumó dos exigencias: información «suficiente para que éstos puedan tomar decisiones fundadas y prudentes», y valoración en el momento de la celebración del contrato, atendiendo a la experiencia y los conocimientos del profesional.
El mismo estándar mide el riesgo de cambio de una multidivisa, la comisión de apertura o el IRPH antiguo.
Quién tiene que probar qué
La negociación individual la prueba quien la afirma. Lo dice el artículo 3.2, párrafo tercero, de la Directiva 93/13: «El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba» (y el artículo 82.2 del texto refundido de la ley general de consumidores, en el Derecho interno). La STS 241/2013 precisó además que escoger entre varias ofertas, todas sometidas a condiciones generales, no equivale a negociar.
La claridad no se le puede hacer probar al consumidor. Lo resolvió el Tribunal de Justicia de la UE.
«[…] se opone a que la carga de la prueba del carácter claro y comprensible de una cláusula contractual, a efectos del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva, recaiga sobre el consumidor.»
— STJUE C-776/19 a C-782/19, caso BNP Paribas Personal Finance, 10 de junio de 2021
Con dos cautelas del propio tribunal: la Directiva «no contiene ninguna disposición relativa a la carga de la prueba» en ese punto (apartado 80), y la regla existe porque obligaría al consumidor «a probar un hecho negativo» (apartado 85). En la práctica, es la entidad la que debe acreditarlo.
La firma ante notario no descarga al prestamista. El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de septiembre de 2014, declaró que la función notarial de control previo «no significa que la entidad bancaria no sea responsable de cumplir con el deber de transparencia que se le exige legalmente», y que ni la lectura de la escritura ni el contraste con la oferta vinculante suplen por sí solos ese deber.
Por qué no hay una lista de requisitos
La tentación es convertir el estándar en una lista de comprobaciones. Lo impide el propio Supremo. La STS 241/2013 resolvió una acción colectiva de cesación —se pide que una cláusula deje de usarse— y enumeró qué hizo opacas las cláusulas de las entidades demandadas: la falta de simulaciones de escenarios diversos y su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos que las enmascaraban.
El auto aclaratorio de 3 de junio de 2013 puso el límite: fue la conjunción de aquellas circunstancias la que determinó la falta de transparencia, son parámetros del caso concreto y no una lista exhaustiva, la presencia aislada de alguna no basta, y no existen medios tasados para acreditar que el consumidor quedó informado. Que falte un elemento no decide un caso, ni su presencia lo cierra.
Y el detalle que mejor lo resume: el Supremo consideró aquellas cláusulas suelo gramaticalmente inteligibles —cumplían el requisito formal— y declaró la nulidad por «la insuficiente información facilitada a los prestatarios en cuanto a las consecuencias concretas de la aplicación de las mismas en la práctica». Lo describe así el propio Tribunal de Justicia de la UE, en una sentencia que resolvió otra cosa: hasta dónde llega la devolución.
Qué miramos antes de decir si un contrato tiene recorrido
Aplicar este estándar a un contrato es un trabajo de tres planos: la cláusula —cómo quedó redactada y qué papel juega en lo que se paga—, lo que hubo antes —información previa a la firma, ofertas, simulaciones que existieran o que faltaran— y cómo se presentó, si como elemento esencial del contrato o como un detalle técnico más.
De ahí sale nuestro criterio, y no siempre es favorable: con información previa abundante y clara el caso tiene poco recorrido, y se dice así.
Esa lectura necesita papeles que casi nadie conserva veinte años después, y no es obstáculo: reclamar la documentación a la entidad forma parte del encargo, y de ese trámite nos ocupamos nosotros, con abogado colegiado y mandato firmado. El estudio se abre sin desembolsar nada: 0 € por adelantado, y honorarios solo si la reclamación recupera dinero.